CASACION LABORAL N° 22346-2018

CASACION LABORAL N° 22346-2018

SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

 CASACIÓN LABORAL N 22346-2018 LIMA

 Reposición por despido nulo y otros 

 PROCESO ORDINARIO - NLPT 

Sumilla : Para que un trabajador tenga derecho a la reposición, conforme al precedente vinculante Huatuco , se requiere acreditar haber ingresado a la administración pública a través de un concurso público de méritos.

 Lima, tres de noviembre de dos mil veinte 

VISTA; la causa número veintidós mil trescientos cuarenta y seis, guion dos mil dieciocho, LIMA, en audiencia pública de la fecha, y luego de efectuada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente Sentencia:

 I. MATERIA DEL RECURSO

El recurso de casación interpuesto por la entidad demandada, Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social (MIDIS), a través de su Procurador Público, mediante escrito presentado el veintiocho de agosto de dos mil dieciocho, que corre de fojas ochocientos cuarenta y uno al ochocientos sesenta y dos, contra la Sentencia de Vista de fecha diez de agosto de dos mil dieciocho, que corre de fojas seiscientos ochenta y nueve al seiscientos noventa y nueve (y reverso), en cuanto confirmó la Sentencia apelada de fecha veintiséis de julio de dos mil diecisiete, que corre de fojas seiscientos cincuenta y uno al seiscientos sesenta y dos (y reverso), que declaró fundada la demanda; en el proceso seguido por la demandante, Rosario del Pilar Gupioc Zavaleta, sobre reposición laboral y otros.

 II. CAUSALES DEL RECURSO

El presente recurso de casación fue declarado procedente mediante resolución de fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve, que corre de fojas ciento veintitrés a ciento veintiocho del cuaderno de casación, por las siguientes causales: i) Infracción normativa por inaplicación del artículo 5 de la Ley número 28175, Ley Marco del Empleo Público; ii) Apartamiento del Precedente Vinculante del Tribunal Constitucional, recaído en el expediente número 05057-2013-PA/TC; e, iii) Infracción normativa por inaplicación del artículo 1 del Decreto Supremo número 007-2012-MIDIS; correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento al respecto.

 III. CONSIDERANDO 

Primero . Antecedentes del caso

Para contextualizar el análisis de las causales de casación declaradas procedentes, es oportuno tener en cuenta como antecedentes del proceso los siguientes: 

a. Demanda. Con escrito de fecha ocho de febrero de dos mil trece, que corre de fojas ciento veinte al ciento cuarenta y ocho, la demandante, Rosario del Pilar Gupioc Zavaleta, interpone demanda solicitando como pretensión principal la nulidad de su despido por la causal tipificada en el inciso c) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR; más el pago de remuneraciones devengadas, con el reconocimiento de la Compensación por Tiempo de Servicios e intereses legales, y, como pretensión subordinada, pretende que se ordene su reposición por haber sido objeto de un despido fraudulento, y se le paguen las remuneraciones devengadas, así como la Compensación por Tiempo de Servicios, más los intereses legales.

b. Sentencia de Primera instancia. El Juez del Décimo Quinto Juzgado Especializado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de Lima, a través de la Sentencia expedida el veintiséis de julio de dos mil diecisiete, declaró infundada la pretensión principal de nulidad de despido, y fundada la pretensión subordinada sobre reposición por despido fraudulento, ordenando la reposición de la demandante en su puesto de trabajo sin el pago de remuneraciones devengadas; señalando como fundamentos de su decisión lo siguiente: i) Era de público conocimiento que el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (PRONAA) solo existiría hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil doce, por lo que al momento de presentar la demanda la actora ya conocía esta situación, no advirtiéndose la existencia de nexo causal entre la desvinculación de la demandante con el proceso judicial iniciado previamente a la extinción de su empleadora; ii) Para aplicar la causa objetiva para cese colectivo previsto en el inciso c) del artículo 46 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR; se debería estar en el supuesto de extinción del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social, lo cual no ha sucedido; iii) El PRONAA no tenía la condición de empleador de la actora sino el MIDIS.

c. Sentencia de segunda instancia. La Cuarta Sala Laboral de la misma Corte Superior de Justicia, mediante Sentencia de Vista de fecha diez de agosto de dos mil dieciocho confirmó la sentencia apelada, por considerar que i) La actora ingresó a laborar al Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (PRONAA) con fecha primero de junio de mil novecientos noventa y dos, bajo el régimen del Decreto Legislativo número 728, adscrito al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), el cual posteriormente pasó a ser el Ministerio de Desarrollo en Inclusión Social (MIDIS); ii) El PRONAA inicialmente se constituyó como un programa dependiente del MIMDES, según Decreto Supremo número 008-2002-MIMDES se declara el proceso de reorganización y conforme a la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley número 29792 se dispuso la adscripción del PRONAA al MIDIS, la que quedó formalizada a partir del primero de enero de dos mil doce; iii) En los términos del Decreto Supremo número 001-2011-MIDIS, se aprueba el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del MIDIS, de donde se tiene que la adscripción al MIDIS por parte del PRONAA devino como lógica consecuencia de la inclusión de los trabajadores en la estructura orgánica de dicho sector; iv) La actora ya contaba con una condición laboral de naturaleza indeterminada, antes de cesar del MIMDES, como se aprecia en las boletas de pago que obra en autos, posterior a ello, la demandante fue reincorporada nuevamente bajo contrato a plazo indeterminado al PRONAA por mandato judicial conforme se acredita con la Resolución Ministerial número 814-2005-MIMDES de fecha veintiuno de diciembre de dos mil cinco, de fojas quinientos cincuenta y tres, por lo que no le corresponde la aplicación del precedente recaído en el expediente número 5057-2013-PA/TC.

Segundo . Infracción normativa

La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre la Sala Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma, pueda interponer el respectivo recurso de casación.

Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa quedan comprendidas en la misma, las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56 de la Ley número 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley número 27021, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación; además de otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.

 Tercero . Causales declaradas procedentes

La causal denunciada en el ítem i), está referida a la Infracción normativa por inaplicación del artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, la cual prescribe:

 Artículo 5.- Acceso al empleo público

El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.

 Cuarto . Este dispositivo legal consagra como principios esenciales el mérito y la capacidad, en cuya virtud el ingreso, la permanencia, las mejoras remunerativas y de condiciones de trabajo, así como los ascensos en el empleo público, deben fundamentarse en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal de la administración pública, asimismo, los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución Política del Perú, la interpretación más favorable al trabajador en caso de duda, y que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Además, la exigencia de un concurso público deberá ser realizado por la entidad pública, bajo un procedimiento abierto y democrático, que permita una verdadera igualdad de oportunidades, a efectos de que las personas sean evaluadas de acuerdo con los ítems necesarios, circunscritos sobre todo en las capacidades académicas, experiencias profesionales y otros lineamientos, dependiendo del cargo respectivo. 

Quinto . La causal declarada procedente como ítem ii), está referida al: apartamiento del precedente vinculante del Tribunal Constitucional, Expediente número 05057-2013 PA/TC

 En los fundamentos 18 y 22 del expediente citado, se fija como 1 precedente vinculante :

 18. [ ] en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que corresponda, conforme a lo previsto en el artículo 38 del TUO del Decreto Legislativo número 728. Dicha vía proseguirá el trámite conforme a la Ley procesal de la materia y no podrá ser rechazada por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral competente se avoque al conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación procederá el archivo del proceso.

Sexto . Al respecto, el Tribunal Constitucional dispuso que la Sentencia expedida era de aplicación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano 2 , incluso en los procesos que se encuentren en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional.

 Séptimo . Asimismo, la causal descrita en el ítem iii), está referida a la Infracción normativa por inaplicación del artículo 1 del Decreto Supremo número 007-2012-MIDIS, el cual prevé lo siguiente:

 Artículo 1- Extinción del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria PRONAA

Extíngase el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria PRONAA del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social y el Programa Integral de Nutrición, en un plazo que no excederá el 31 de diciembre de 2012 respecto a la ejecución de sus prestaciones y el 31 de marzo de 2013 para el cierre contable, financiero y presupuestal.

 Pronunciamiento sobre el caso concreto

Octavo . La entidad recurrente señala que las instancias de mérito, al analizar la reposición solicitada por la demandante, debieron verificar si este ingresó por concurso público, a una plaza presupuestada y vacante, conforme lo exige el artículo 5 de la Ley número 28175, Ley Marco del Empleo Público, así como el precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional en el expediente número 05057-2013-PA/TC; por otro lado, señala que en el presente proceso se debió aplicar el artículo 1 del Decreto Supremo número 007-2012-MIDIS al momento de resolver el fondo de la controversia.

 Sobre la base de los argumentos de la parte demandada, esta Sala Suprema procederá a determinar si las instancias de mérito han incurrido en las infracciones normativas denunciadas, o si se han apartado del citado precedente vinculante. Cabe precisar que, si bien la demandante solicitó como pretensión principal que su cese sea declarado como un despido nulo , este pedido fue desestimado en primera y segunda instancia judicial no habiéndose cuestionado dicho extremo en vía de casación , más la Sala Superior decidió amparar la pretensión subordinada sobre reposición por despido fraudulento.

 Noveno . Con relación a las causales reseñadas en los ítems i) y ii), corresponde a esta Sala Suprema determinar si procede el mandato de reposición laboral dictado en favor de la demandante, quien no ha demostrado haber ingresado a la administración pública mediante un concurso público de méritos a una plaza vacante, presupuestada y de duración indeterminada.

 Sobre el particular, debemos indicar que la Ley número 28175, Ley Marco del Empleo Público, publicada en el diario oficial El Peruano el diecinueve de febrero de dos mil cuatro, establece una serie de lineamientos generales dirigidos a obtener mayores niveles de eficiencia y calidad en los diversos servicios que brinda el Estado a la sociedad, habiendo regulado en primer orden los mecanismos y exigencias para el ingreso al empleo público, sobre la base de principios como los de eficiencia, mérito y capacidad; es así que el citado cuerpo de normas dispuso en su artículo 5 lo siguiente: El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.

Ponemos de relieve que estos mismos principios son los que inspiraron el dictado del precedente vinculante contenido en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional recaído en el expediente número 05057-2013-PA/TC, pues lo que hizo el Tribunal Constitucional en esta sentencia fue interpretar los artículos 4 y 77 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR, en concordancia con el artículo 5 de la Ley número 28175, Ley Marco del Empleo Público, estableciendo una regla central a ser aplicada en el caso de los trabajadores al servicio de la administración pública, en razón de que este último cuerpo de normas exige el cumplimiento de requisitos para el acceso a la carrera administrativa, que se fundan en los principios de mérito y capacidad, como puede verse en su artículo IV, numeral séptimo, del Título Preliminar, que prescribe: el ingreso , la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en el empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal de la administración pública . Para los ascensos se considera además el tiempo de servicio (el subrayado es nuestro).

 La regla de obligatorio cumplimiento emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente número 05057-2013-PA/TC, fundamento décimo octavo, es la siguiente:

• Siguiendo los lineamientos de protección contra el despido arbitrario y del derecho al trabajo, previstos en los artículos 27 y 22 de la Constitución, el Tribunal Constitucional estima que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública , exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728 para el sector privado. (El resaltado y subrayado es nuestro) 

Cabe hacer hincapié en que los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional tienen efectos de Ley, y contienen una regla que se externaliza como precedente a partir de un caso concreto, debiendo ser cumplida por todos y frente a todos los poderes públicos, por ello, cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares.

De otro lado, si bien es claro que los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir ni desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerar los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución Política del Perú, así como el principio de unidad, inherente a todo 4 ordenamiento jurídico ; también es cierto que pueden surgir diferentes interpretaciones por parte de los operadores del Derecho respecto de un precedente vinculante; en tal sentido, consideramos que la aplicación de la regla contenida en el fundamento décimo octavo de la STC número 05057-2013-PA/TC, debe efectuarse a partir de una interpretación sistemática y no aislada, a efectos de comprender el verdadero sentido de sus alcances.

 Así, pues, el precedente vinculante bajo estudio no puede ser entendido a plenitud si no se analizan otros fundamentos trascendentales contenidos en la misma sentencia, como son los considerandos noveno, décimo tercero y décimo quinto, que establecen:

•  9. Teniendo en cuenta lo expuesto acerca de los mencionados contenidos de relevancia constitucional sobre funcionarios y servidores públicos, específicamente que el aspecto relevante para identificar a un funcionario o servidor público es el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado; a que la carrera administrativa constituye un bien jurídico constitucional ; la prohibición de deformar el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos ; que el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio de mérito ; y que, conforme a sus competencias y a los mencionados contenidos constitucionales, el Poder Legislativo ha expedido la Ley N. 28175, Marco del Empleo Público, en cuyo artículo 5 establece que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidad de las personas, el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes y justificadas razones para asumir que el ingreso a la administración pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige necesariamente un previo concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada .
•  13. De lo expuesto se puede sostener que el ingreso del personal con vínculo laboral indeterminado, en la Administración Pública, necesariamente ha de efectuarse a partir de criterios estrictamente meritocráticos, a través de un concurso público y abierto . ( )
•  15. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento 9 supra, cabe establecer que cuando los artículos 4. y 77. del TUO del Decreto Legislativo N. 728, sean aplicados en el ámbito de la Administración Pública, deberán ser interpretados en el sentido de que el ingreso de nuevo personal o la "reincorporación" por mandato judicial, con una relación laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para ocupar una plaza comprendida dentro del PAP o CAP, o del instrumento interno de gestión que haga sus veces, podrá efectuarse siempre que previamente la persona haya ganado un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada . (El resaltado y subrayado es nuestro)

 Como ya hemos señalado, la comprensión cabal de los alcances del precedente vinculante fijado en el fundamento décimo octavo de la STC número 05057-2013-PA/TC, requiere de una interpretación integral de la sentencia. De este modo, atendiendo a lo establecido por el Tribunal Constitucional en los fundamentos previamente citados, es claro que la regla basilar fue expresada en los siguientes términos: 

[E]l Tribunal Constitucional estima que existen suficientes y justificadas razones para asumir que el ingreso a la administración pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige necesariamente un previo concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada ( ).

 En ese mismo sentido, esta Sala Suprema estableció en la Casación Laboral número 11169-2014-LA LIBERTAD, fundamento décimo quinto, que la correcta interpretación del artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, es la siguiente:

• El acceso a la función pública de los trabajadores sujetos a cualquier régimen laboral y bajo cualquier modalidad debe realizarse mediante concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades y cuya inobservancia constituye una infracción al interés público que impide la existencia de una relación válida y determina la nulidad de pleno derecho del acto administrativo que lo contravenga, y que acarrea responsabilidades administrativas, civiles o penales a quien lo promueve, ordena o permita.

Es importante recalcar que estamos frente a un régimen específico, el de los funcionarios y servidores públicos, en el que se han establecido derechos, deberes y responsabilidades propios de los trabajadores que se encuentran al servicio de la Nación, con reglas y principios aplicables solo a ellos, en concordancia con las disposiciones establecidas en el capítulo IV de nuestra Constitución Política; por tanto, si bien existen instituciones del Estado facultadas para contratar personal bajo el régimen laboral de la actividad privada (régimen general de la actividad privada), ello de ninguna manera puede suponer que los funcionarios y servidores de dichas instituciones se conviertan en trabajadores de la actividad privada, o que se encuentren desvinculados de la función pública, sino que se mantienen sometidos principalmente a su régimen específico. A contrario, pretender equiparar a los trabajadores del sector privado con los servidores del sector público, en cuanto a sus obligaciones y derechos, significaría trastocar el régimen específico de estos últimos. 

DESCARGA COMPLETO LA CASACION LABORAL N° 22346-2018